Direitos Anteriores ao Estado

A linguagem corrente que fala em “direito à alimentação”, “direito à moradia”, “direito à saúde” e “direito à educação” trata como evidente o que, na verdade, constitui uma confusão de categorias. Os seres humanos têm necessidades. Uma pessoa sem água morre; uma criança privada de instrução fica em desvantagem duradoura. Esses são fatos da condição humana. Transformar tais necessidades em direitos, porém, não elimina a escassez nem a necessidade de produção, mas apenas desloca o ônus. Alguém continua tendo de cultivar, transportar, tratar e entregar, mas, quando o Estado é apresentado como o garantidor desses direitos, o trabalho de uns se converte em pretensão permanente sobre o trabalho de outros, e a liberdade de todos fica subordinada a uma promessa política de alcance indefinido.

Essa confusão não é mera questão terminológica. Ela constitui o ponto de partida de uma concepção política que considera o cidadão sobretudo como beneficiário e o Estado como provedor, concepção essa incompatível com a compreensão adequada dos direitos fundamentais.

Uma constituição pode formular a liberdade de duas maneiras distintas: a) declarar que o Estado a concede; ou b) declarar que o Estado reconhece uma liberdade que já pertence à pessoa. No primeiro caso, o Estado situa-se acima do direito; no segundo, o direito limita o Estado. Somente o segundo modelo é coerente com a ideia de que a liberdade não é uma concessão.

Os direitos à vida, à integridade física, à liberdade, à propriedade, à consciência, à expressão e à associação não têm origem em assembleia constituinte. Não passam a existir no momento em que um documento é promulgado, mas pertencem à pessoa em virtude de sua natureza. O Estado pode reconhecê-los, protegê-los ou violá-los, todavia não pode criá-los nem extingui-los por alteração do texto jurídico.

A ordem das coisas

A narrativa constitucional usual procede assim: o Estado elabora uma constituição; a constituição enumera direitos; o cidadão recebe proteção jurídica; os tribunais delimitam o alcance desses direitos. Já a concepção baseada em direitos naturais inverte a sequência. A pessoa já possui direitos; o poder político só se justifica sob os limites impostos por esses direitos; a constituição registra e formaliza esses limites; as instituições estatais têm a função de proteger a pessoa, inclusive contra o próprio Estado.

Quando o Estado é tratado como fonte dos direitos, ele se torna simultaneamente autor, intérprete, protetor e potencial agressor da mesma norma. Redige a regra, decide seu sentido, aplica-a e ainda julga se a própria conduta a violou. Trata-se de um arranjo excessivamente cômodo para quem detém a força coercitiva.

A Declaração de Independência dos Estados Unidos formula a ordem correta: os direitos são inalienáveis, e os governos são instituídos para assegurá-los; portanto, o poder político vem depois do direito, e não o contrário.

Reconhecimento e proteção

Os verbos empregados na linguagem constitucional não são indiferentes, pois reconhecer um direito é admitir que ele já existe. Respeitá-lo é abster-se de violá-lo; protegê-lo é agir contra aqueles que o agridem; e a expressão “garantir”, por sua vez, tende a sugerir que o Estado produz o direito, controla sua disponibilidade ou promete um resultado que nenhuma instituição pode tornar absoluto.

Nenhum governo é capaz de garantir que nenhuma pessoa será assassinada. Pode proibir o homicídio, manter polícia e tribunais, punir agressores e limitar o arbítrio de seus próprios agentes, mas esses são deveres de proteção, não de criação do direito à vida.

Considere-se a situação de uma pessoa em território onde nenhuma instituição estatal se encontra presente. Outra pessoa tenta escravizá-la. Possui ela o direito de resistir? Se a liberdade existe apenas porque uma constituição a concedeu, a resposta torna-se precária, pois faltam o texto, a polícia e o juiz. Se a liberdade é direito anterior, a resposta é clara: a tentativa de escravização é ilegítima independentemente de qualquer pronunciamento judicial e o direito não aguarda a chegada do Estado.

A ausência de proteção efetiva não implica a inexistência do direito, pois uma pessoa pode ser titular dele mesmo quando, em determinado momento, nenhuma instituição esteja em condições de defendê-lo.

O caráter perigoso do Estado

O Estado é com frequência descrito apenas como protetor, mas essa descrição é incompleta, porque nele se concentra a força. Tributa, regula, investiga, prende, confisca bens, controla fronteiras e comanda forças armadas. Mesmo um Estado legítimo permanece perigoso, precisamente porque os instrumentos necessários à proteção dos inocentes podem ser empregados para oprimi-los.

A forma jurídica constitui um limite: os agentes públicos devem atuar segundo regras prévias, competências definidas, procedimentos, provas e revisão; e os limites morais constituem outro: certas ações permanecem ilegítimas mesmo quando o procedimento interno foi rigorosamente observado. O procedimento não transforma escravidão, tortura ou perseguição política em atos justos pelo simples fato de terem sido aprovados por uma legislatura segundo as formalidades vigentes.

A linguagem da concessão

A Constituição brasileira emprega amplamente a linguagem dos direitos e das garantias. O artigo 5º protege a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade; já o artigo 6º enumera direitos sociais, entre os quais educação, saúde, alimentação, moradia, transporte e assistência. A doutrina constitucional, em geral, não afirma que o Estado cria metafisicamente a vida ou a dignidade humana; interpreta as garantias como mecanismos jurídicos de proteção. Ainda assim, a linguagem pública produz efeitos.

Quando o Estado aparece como a entidade que “garante” direitos, os cidadãos tendem a compreender esses direitos como produtos da autoridade e a liberdade deixa de ser a condição normal da pessoa e passa a ser vista como algo concedido. O Estado deixa de ser devedor de limites e passa a ser percebido como provedor.

A observação de que os tribunais jamais interpretariam o texto dessa maneira não resolve a dificuldade, pois são eles próprios instituições estatais. Sua contenção é valiosa, mas não pode servir de fundamento último a um direito cuja função principal é limitar o próprio Estado.

Uma formulação mais precisa seria a seguinte: toda pessoa possui direitos inerentes à vida, à liberdade, à integridade física, à consciência, à expressão, à associação, à propriedade e à autodeterminação. O Estado reconhece esses direitos, não deve violá-los e deve protegê-los contra agressões. Nessa redação, o Estado não entrega a liberdade ao cidadão; admite um limite que já existia.

Necessidades e pretensões positivas

A distinção torna-se mais delicada quando se introduzem a alimentação, a água, a educação, a assistência médica e a moradia, pois todas são necessidades humanas reais, e negá-las seria absurdo. A necessidade, contudo, não identifica, por si só, o titular do direito, o sujeito obrigado, a quantidade devida, o padrão de qualidade nem o meio legítimo de imposição.

Um direito negativo impõe sobretudo um dever de não agressão. O direito à vida significa que outrem não pode matar; o direito à liberdade significa que outrem não pode escravizar ou prender arbitrariamente; o direito à propriedade significa que outrem não pode apropriar-se do que pertence a alguém sem causa legítima. Esses direitos não exigem que um terceiro produza continuamente um bem para o titular; exigem que todas as pessoas e instituições respeitem um limite.

A alimentação, ao contrário, exige produção, pois alguém deve preparar a terra, plantar, colher, armazenar e transportar; a água potável fornecida a uma residência exige captação, tratamento, energia e manutenção; a educação exige professores, tempo e trabalho continuado. Nada disso reduz a importância desses bens, mas apenas revela a estrutura da pretensão.

Quando se afirma que toda pessoa tem direito a um bem que precisa ser produzido, surge imediatamente a pergunta: quem deve essa produção? Se um agricultor particular deve alimentos apenas porque outra pessoa necessita deles, o trabalho daquele deixa de ser inteiramente seu. Se a obrigação é coletiva, o Estado precisa defini-la e impô-la por meio de tributação, regulação, endividamento ou alguma combinação desses instrumentos e o custo não desaparece pelo fato de se interpor a palavra “Estado” entre o beneficiário e o produtor.

Há modo mais claro de descrever a provisão social. Alimentação, água, educação e abrigo podem ser reconhecidos como necessidades fundamentais; e uma comunidade política pode decidir que seu Estado deve organizar um nível mínimo de acesso bem como pode financiar escolas, manter infraestrutura hídrica, subsidiar ou prestar assistência. Os trabalhadores continuam a ser remunerados; os contratos são celebrados; os orçamentos são objeto de deliberação. O Estado assumiu, por escolha política, um dever público, e esse dever pode ser juridicamente exigível sem precisar apresentar-se como pretensão natural contra o trabalho de todos os demais.

A separação não proíbe políticas de assistência; contudo, torna a discussão mais honesta, já que, em lugar de afirmar que o governo cria o direito à alimentação, reconhece-se que a alimentação é necessária e que o governo assumiu uma obrigação definida de contribuir para o acesso a ela. Em lugar de ocultar a origem dos recursos, identifica-se a tributação; e, em lugar de converter qualquer bem desejável em uma pretensão ilimitada, exige-se que a política especifique o conteúdo, o alcance e o custo da promessa.

Um direito cujo titular, sujeito obrigado, quantidade, padrão e limite permaneçam indefinidos funciona como um cheque em branco, e o emprego dessa palavra intensifica o conflito em vez de esclarecê-lo.

O custo da proteção dos direitos negativos

Objeção frequente: tribunais, polícia, registros públicos e estabelecimentos penais exigem recursos. Logo, os direitos negativos também dependem de prestações positivas e essa premissa é correta; a conclusão usual, contudo, não é.

Há diferença entre o conteúdo de um direito e o custo institucional de protegê-lo, pois o conteúdo do direito à vida consiste em que outrem não pode matar, o sistema de justiça apenas contribui para fazer valer esse limite. O tribunal não se torna a fonte do limite pelo fato de sua manutenção exigir despesas e o mesmo vale para o direito de propriedade, já que as instituições de proteção não transformam esse direito em pretensão a que o Estado entregue continuamente moradia ou renda a cada cidadão.

Os direitos negativos necessitam de instituições quando a sociedade deseja proteção eficaz, mas não exigem, por sua própria lógica, a entrega contínua de um bem material específico ao titular.

Linguagem jurídica e sentido público

Pode-se objetar que a palavra “garantia” possui sentido técnico: a Constituição não cria a vida ou a liberdade, mas cria exigibilidade, remédios jurídicos e deveres institucionais. Essa objeção, porém, é séria e merece atenção.

Os termos jurídicos frequentemente possuem significados mais restritos do que os da linguagem ordinária. A própria Constituição brasileira dispõe que a enumeração dos direitos nela contidos não exclui outros decorrentes de seus princípios ou de tratados internacionais e, ainda assim, uma constituição não é um texto destinado apenas a especialistas, pois constitui uma declaração pública acerca da relação entre a pessoa e o poder político. Seus verbos transmitem uma concepção: se o que se pretende é o reconhecimento, o texto deve falar em reconhecimento. O cidadão não deveria depender de interpretação doutrinária para saber se é livre por permissão ou por natureza.

Interpretação e limites

Nenhum texto jurídico se aplica a si mesmo, e a interpretação é inevitável. A relativização, contudo, não o é. A diferença consiste em saber se a interpretação preserva a regra ou a substitui.

O direito à liberdade não autoriza o aprisionamento de outrem; o direito de propriedade não autoriza o envenenamento da água do vizinho; mas resolver esses casos, porém, não exige declarar que o direito significa aquilo que o Estado prefere em determinado momento, e sim identificar o ponto em que a ação de uma pessoa se torna uma agressão contra outra.

Uma restrição justificável deve responder a ameaça concreta a direito de outrem, ser estabelecida por regra prévia e inteligível, ser necessária e não meramente conveniente, empregar o meio eficaz menos invasivo, permanecer sujeita a revisão independente e cessar quando sua justificativa desaparecer. A invocação genérica do “bem comum” não basta, pois todo governo autoritário alega agir em nome da ordem, da segurança, da saúde ou da igualdade. O ônus da justificação deve permanecer sobre o poder.

Quando a lei abandona o direito

Suponha-se que uma emenda constitucional retire a liberdade de expressão do texto, que os tribunais confirmem a emenda e que a polícia prenda críticos com base em uma lei formalmente válida. O direito desapareceu?

No positivismo jurídico estrito, a proteção interna pode ter cessado e, na concepção de direitos naturais, não obstante, o Estado não aboliu o direito; colocou-se em violação sistemática dele. Se a lei cria o direito, a resistência é resistência à própria fonte do direito; mas, se a lei apenas o reconhece, a resistência pode constituir defesa do direito contra uma ordem jurídica corrompida.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos e os pactos posteriores reuniram liberdades civis e pretensões sociais e econômicas sob a mesma designação. A palavra “direito” foi ampliada de modo a abranger estruturas distintas, e essa ampliação deve ser examinada, não aceita como neutra.

Um arranjo constitucional mais preciso

Uma constituição construída sobre a distinção aqui sustentada comportaria três planos: a) no primeiro, o reconhecimento de direitos inerentes: a vida, a liberdade, a integridade, a consciência, a expressão, a associação, a propriedade, a privacidade e a autodeterminação precedem o Estado, e a autoridade pública existe sob esses limites; b) no segundo, os deveres de proteção: o Estado deve prevenir, investigar, julgar e reparar agressões, respeitando o devido processo e os mesmos direitos cuja defesa lhe foi confiada; c) no terceiro, os compromississos públicos definidos: o Estado manterá programas estabelecidos em lei para a educação básica, o acesso à água potável, o atendimento de emergência, a assistência alimentar e a proteção contra a privação extrema, dentro de regras fiscais transparentes e sem converter qualquer pessoa em prestadora não remunerada.

Tal modelo não exige indiferença à pobreza, mas exige clareza conceitual. Recusa apresentar o governo como doador da liberdade, descrever a tributação como se o Estado produzisse recursos de modo independente e transformar toda necessidade em um título ilimitado sobre o trabalho alheio. Contudo, continua a admitir escolas, hospitais, sistemas de abastecimento e programas de assistência. Essas instituições constituem compromissos políticos criados e administrados por deliberação; não são a origem do valor da pessoa humana.

A hierarquia

O Estado não é a fonte da pessoa, e a Constituição não é a fonte da dignidade humana, assim como um tribunal não é a fonte da liberdade, nem uma legislatura, a fonte da vida. Essas instituições podem reconhecer direitos, protegê-los, interpretar conflitos a eles relativos e também traí-los. Seu poder sobre os remédios jurídicos é real; seu poder sobre a existência moral do direito não o é.

E a ordem deve permanecer clara: a pessoa vem em primeiro lugar; o direito decorre da natureza da pessoa; a constituição reconhece o direito; e o Estado é limitado pela constituição e pelo direito que a precede.

Alimentação, água, educação, assistência médica e moradia continuam a ser necessidades sérias. Uma sociedade decente deve tratá-las com a devida atenção, e o Estado pode assumir deveres concretos de organizar o acesso a esses bens. Tais compromissos devem ser definidos, financiados, limitados e submetidos a debate público sem ficções, mas nenhum deles exige a pretensão de que o poder político seja o proprietário dos direitos que afirma distribuir.

Um governo pode retirar um direito de suas leis, fechar os tribunais, prender aqueles que o invocam e declarar legal a violação, mas não consegue torná-la justa.